La ricerca muove da una analitica ricognizione delle fonti di diritto interno e di diritto europeo che disciplinano l’attività degli intermediari finanziari in funzione di prevenzione e di repressione dei conflitti d’interesse, per rilevare che, in questo quadro, assume particolare rilievo il dovere delle imprese di investimento di agire in modo onesto e professionale per servire al meglio gli interessi dei loro clienti, espressione di un principio generale che diviene autonomo parametro di valutazione dei comportamenti in concreto tenuti dall’intermediario. In relazione a questo quadro normativo viene valutato l’orientamento di parte della dottrina e della giurisprudenza di merito volto a ritenere che la violazione delle specifiche regole di comportamento o del principio di best execution consenta l’utilizzazione di rimedi demolitori del contratto individuati: a) nella nullità del contratto, per violazione dei doveri di comportamento nascenti da norme di legge a tutela di interessi pubblici alla tutela del risparmio e al corretto funzionamento dei mercati, la cui violazione determina la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c; b) nella annullabilità per conflitto di interessi o, secondo una diversa linea di ragionamento, per vizio della volontà ritenendosi, ad esempio, che la mancata informazione della situazione di conflitto di interessi abbia indotto in errore l’altro contraente; c) nella risoluzione per inadempimento dell’intermediario ai doveri su di lui specificamente gravanti nei confronti del risparmiatore. Tali rimedi sono ritenuti piu’ efficienti del rimedio del risarcimento del danno perché liberano il risparmiatore dall’onere di provare gli elementi costitutivi della propria pretesa risarcitoria, consentendogli l’esercizio dell’azione di ripetizione di quanto indebitamente pagato. Un approfondito esame critico di questa posizione induce a ritenere che i costi del sistema connessi al superamento della distinzione tra regole di validità e regole di responsabilità non siano giustificati dalla necessità di superare l’allegata inefficienza del rimedio risarcitorio, tenuto conto delle evoluzioni che si sono verificate in questa materia. Una lettura in chiave funzionale della disciplina della prova consente infatti di adattare quella disciplina all’esigenza di protezione del danneggiato, ciò nel senso che ove l’applicazione della norma in tema di prova secondo il suo tenore testuale renda eccessivamente difficile la posizione del danneggiato, anche in ragione di asimmetrie informative rispetto al danneggiante, la regola deve modificarsi per consentire un’effettiva attuazione della tutela voluta dalla legge. Il che in concreto si realizza da un lato ponendo l’onere della prova a carico del soggetto “più vicino alla prova”, il che in concreto si risolve in un’inversione dell’onere probatorio, gravando sull’intermediario l’onere di provare la mancanza di nesso causale tra il proprio comportamento e il danno, restando a carico dell’investitore solo la prova della conclusione del contratto e del danno subito, che in questi casi peraltro corrisponde alla differenza tra prezzo pagato e valore attuale dell’investimento. La conclusione è che nessuno degli argomenti utilizzati per affermare l’inefficienza del rimedio risarcitorio risulta convincente e dunque è possibile garantire l’effettiva tutela degli interessi dei risparmiatori senza bisogno di forzature del sistema, mantenendo senza dogmatismi, ma con una forte consapevolezza delle necessità di criteri di decisione chiari e rigorosi, la distinzione tra regole di validità e regole di responsabilità, riuscendo a conciliare in modo accettabile esigenze di giustizia sostanziale e rispetto dei principi ordinanti del sistema.

Il conflitto di interessi nei contratti di investimento e gestione patrimoniale / Nuzzo, Mario. - (2007), pp. 93-112.

Il conflitto di interessi nei contratti di investimento e gestione patrimoniale

NUZZO, MARIO
2007

Abstract

La ricerca muove da una analitica ricognizione delle fonti di diritto interno e di diritto europeo che disciplinano l’attività degli intermediari finanziari in funzione di prevenzione e di repressione dei conflitti d’interesse, per rilevare che, in questo quadro, assume particolare rilievo il dovere delle imprese di investimento di agire in modo onesto e professionale per servire al meglio gli interessi dei loro clienti, espressione di un principio generale che diviene autonomo parametro di valutazione dei comportamenti in concreto tenuti dall’intermediario. In relazione a questo quadro normativo viene valutato l’orientamento di parte della dottrina e della giurisprudenza di merito volto a ritenere che la violazione delle specifiche regole di comportamento o del principio di best execution consenta l’utilizzazione di rimedi demolitori del contratto individuati: a) nella nullità del contratto, per violazione dei doveri di comportamento nascenti da norme di legge a tutela di interessi pubblici alla tutela del risparmio e al corretto funzionamento dei mercati, la cui violazione determina la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c; b) nella annullabilità per conflitto di interessi o, secondo una diversa linea di ragionamento, per vizio della volontà ritenendosi, ad esempio, che la mancata informazione della situazione di conflitto di interessi abbia indotto in errore l’altro contraente; c) nella risoluzione per inadempimento dell’intermediario ai doveri su di lui specificamente gravanti nei confronti del risparmiatore. Tali rimedi sono ritenuti piu’ efficienti del rimedio del risarcimento del danno perché liberano il risparmiatore dall’onere di provare gli elementi costitutivi della propria pretesa risarcitoria, consentendogli l’esercizio dell’azione di ripetizione di quanto indebitamente pagato. Un approfondito esame critico di questa posizione induce a ritenere che i costi del sistema connessi al superamento della distinzione tra regole di validità e regole di responsabilità non siano giustificati dalla necessità di superare l’allegata inefficienza del rimedio risarcitorio, tenuto conto delle evoluzioni che si sono verificate in questa materia. Una lettura in chiave funzionale della disciplina della prova consente infatti di adattare quella disciplina all’esigenza di protezione del danneggiato, ciò nel senso che ove l’applicazione della norma in tema di prova secondo il suo tenore testuale renda eccessivamente difficile la posizione del danneggiato, anche in ragione di asimmetrie informative rispetto al danneggiante, la regola deve modificarsi per consentire un’effettiva attuazione della tutela voluta dalla legge. Il che in concreto si realizza da un lato ponendo l’onere della prova a carico del soggetto “più vicino alla prova”, il che in concreto si risolve in un’inversione dell’onere probatorio, gravando sull’intermediario l’onere di provare la mancanza di nesso causale tra il proprio comportamento e il danno, restando a carico dell’investitore solo la prova della conclusione del contratto e del danno subito, che in questi casi peraltro corrisponde alla differenza tra prezzo pagato e valore attuale dell’investimento. La conclusione è che nessuno degli argomenti utilizzati per affermare l’inefficienza del rimedio risarcitorio risulta convincente e dunque è possibile garantire l’effettiva tutela degli interessi dei risparmiatori senza bisogno di forzature del sistema, mantenendo senza dogmatismi, ma con una forte consapevolezza delle necessità di criteri di decisione chiari e rigorosi, la distinzione tra regole di validità e regole di responsabilità, riuscendo a conciliare in modo accettabile esigenze di giustizia sostanziale e rispetto dei principi ordinanti del sistema.
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