C’è sostanziale accordo, tra chi vuole modificare l’articolo 41 della Costituzione e chi è contrario, sul fatto che l’articolo 41 non tuteli l’economia di mercato. Per i primi, si tratta di una colpa e perciò l’articolo va emendato; per i secondi, invece, è se, del caso, una felice colpa e perciò va lasciato in pace. Secondo questi ultimi l’articolo 41 definisce un buon compromesso tra stato sociale ed economia di mercato, non ostacola le liberalizzazioni e va pertanto salvaguardato (da ultimo G. Zagrebelski; P. Rescigno). Anche il presente saggio sostiene la conservazione dell’attuale formulazione, ma per il diverso motivo che non è necessario cambiarlo perché, così come scritto, l’articolo 41 riconosce già pienamente il diritto fondamentale di iniziativa economica e quindi non è necessario riscriverlo per affermare quello che vi è già. Ne consegue che il cattivo stato di salute dell’economia di mercato in Italia non è imputabile all’articolo 41 ma piuttosto alla sua mancata applicazione. L’articolo 41, dunque, da imputato a parte lesa. Ed in effetti il saggio propone una lettura seconda la quale l’articolo 41 definisce un modello “testuale” di economia di mercato. Il riconoscimento dell’iniziativa economica privata come diritto costituzionalmente garantito ad ogni cittadino è limitato solo dal rispetto della dignità e della sicurezza delle persone. L’effettività del diritto costituzionale implica necessariamente l’apertura del mercato a tutti i cittadini, la parità di accesso tra gli stessi e dunque la concorrenza e – conseguentemente – l’economia di mercato data la sua corrispondenza all’utilità sociale. Solo quando la concorrenza non è possibile a causa dei fallimenti del mercato è ravvisabile in concreto il «contrasto con l’utilità sociale». In quei casi sono perciò ammissibili le misure escludenti l’iniziativa privata di cui all’articolo 43 della Costituzione. Altrimenti la legge non può inibire il libero svolgimento dell’iniziativa né contrastarla, può solo indirizzare e coordinare l’attività economica verso fini sociali, ma senza eliminare il mercato. Questa interpretazione testuale dell’articolo 41 si ricava applicando semplicemente il normale metodo analitico sistematico che si usa per l’applicazione della legge (cfr. l’articolo 12 del c.c. sull’interpretazione della legge). L’interpretazione testuale è però rimasta velata dalla notoria convinzione dell’assenza di un diritto soggettivo di iniziativa economica garantito dalla Costituzione. Si dà così per scontata l’assenza dell’ economia di mercato nell’articolo 41 rendendosi superflua una sua rilettura. Si abolisce in questo modo di fatto l’interpretazione testuale. Anche le proposte di modifica dell’articolo 41 attualmente sul tappeto ne sono prive. sebbene per ovvie ragioni di logica e di semantica dovrebbero contenere un’analisi dell’attuale testo per confrontarla con gli effetti delle modifiche da introdurre. In questo modo non si capisce neppure cosa viene emendato e perché e quali siano le differenze tra le nuove disposizioni e quelle precedenti. Si passa così conseguentemente ad un problema di metodo, come si interpreta la Costituzione ? Al fondo, la lettura dottrinaria stratificatesi nel tempo sembra basarsi su estrapolazioni parziali di enunciati costituzionali e loro concettualizzazione in valori ha comportato una specie di rimozione del testo sottostante. In questo modo, la Costituzione diviene il terreno di incontro e scontro dei valori in essa iscritti. Decontestualizzati e rappresentati come simboli, i valori si affrontano e si bilanciano attraverso la ponderazione reciproca in termini di compatibilità, proporzionalità, ragionevolezza. Per quello che riguarda l’art 41 tra valori, l’ «utilità sociale» finisce per sovrastare «l’iniziativa economica privata». In quanto astratta del testo quest’ultima non sarebbe un diritto costituzionale di ogni cittadino, ma al pari della prima la concettualizzazione di un interesse individualistico contrapposto a quello di tutti i consociati e per questo motivo inevitabilmente di minor rilievo costituzionale. Nell’olimpo dei simboli costituzionali : un dio minore. Il saggio Costituzionalizzazione simbolica e decostituzionalizzazione di fatto di M. Neves fornisce una convincente spiegazione del fenomeno. La lettura simbolica su base concettuale allontana l’interprete dal testo costituzionale e trasporta il dibattito nell’empireo dei significati concettuali. Neves propone di ricorrere all’interpretazione mezzi/fini per contrastarne l’applicazione : ricercare il significato del testo degli articoli e poi il modello testuale desumibile logicamente dallo loro connessione per verificarne la coerenza logica. Con questo metodo si riconduce la Costituzione, quale legge fondamentale, alla tipologia delle leggi e consente di porre con chiarezza il problema della sua applicazione. La legge costituzionale si interpreta e si applica in modo diverso dalla altre leggi? Nessuno apertamente affermerebbe il contrario. Se la risposta è dunque negativa anche per l’art 41si apre una diversa problematica. Ci si deve allora necessariamente chiedere il motivo per cui le disposizioni dell’articolo 41 che tutelano l’iniziativa economica come diritto costituzionale non prevalgano sulle norme di legge ordinaria contrastanti. Più esattamente per quale ragione queste ultime non vengano disapplicate. Nel saggio si ritiene la loro disapplicazione da parte del giudice ordinario ammissibile. Non vi è alcun divieto esplicito né nella Costituzione né nella legge istitutiva della Corte Costituzionale del 1948. Nessuna norma costituzionale impedisce, se non una silenziosa prassi difettiva, al giudice ordinario di accertare la lesione del diritto di iniziativa economica individuale in un giudizio a seguito di un’azione di riconoscimento o di danno proposta da un qualsiasi cittadino che si ritenga leso. Nella non giustiziabilità del diritto costituzionale si rinviene il punto critico del sistema e l’assenza dell’ economia di mercato. Non è sufficiente che il diritto di iniziativa economica sia “consacrato” in Costituzione: finché esso rimane “concretamente” senza tutela giudiziaria non ci può essere economia di mercato. La tutela della Corte Costituzionale è solo indiretta e molto mediata. Ed, in effetti va ricordato che secondo la Corte di Giustizia dei Diritti dell’Uomo di Strasburgo, la Corte Costituzionale italiana non è un giudice in senso proprio cui i cittadini possono rivolgersi per la difesa dei loro diritti. Nel nostro sistema giudiziario, dunque, il giudizio di legittimità costituzionale della Corte si presta ad essere necessariamente integrato con il rimedio della disapplicazione delle norme di legge contrastanti da parte del giudice ordinario. Del resto, è quello cui il giudice nazionale è tenuto nell’applicazione del diritto comunitario disapplicando le norme statali contrastanti. La disapplicazione appare il rimedio principale e soluzione della mancata applicazione dell’articolo 41 della Costituzione. Il disegno di legge del Governo e gli ultimi attualmente presentati insistono nel cercare una risposta al problema dove esso non c’è. Al di là delle intenzioni di liberalizzazioni, il d.d.l. approvato in Consiglio dei Ministri il 10 febbraio è sbagliato e va nella direzione opposta. Se approvato, rischia di creare un problema là dove non c’era cioè nel testo. Affidare alla legge ordinaria la tutela della libertà economica significa eliminare la tutela costituzionale dell’iniziativa economica. La legge ordinaria non è la soluzione ma fa parte del problema. I diritti fondamentali sono stati costituzionalizzati negli stati di diritto proprio per metterli al sicuro dagli ondeggiamenti delle maggioranze parlamentati per impedire che possano modificarli o sopprimerli con legge ordinaria. Affermare perciò che «tutto quello che non è vietato dalla legge è permesso» rende il legislatore ordinario arbitro dell’attività economica privata ed amplia il tasso di incertezza delle imprese data la flessibilità delle leggi (in particolare, nel nostro ordinamento : legge finanziaria, mille proroghe, leggi omnibus varie, legislazione regionale concorrente). Cresce così l’incertezza del diritto ed aumentano anche i costi ed i tempi dell’attività economica. Se le intenzioni sono quelle di innescare dei processi di liberalizzazione, allora il rimedio principale è la disapplicazione. Nel saggio si indicano nei paradigmi lecito/illecito ed ex ante/ex post i due schemi teorici giuridici da tenere presenti per ridurre l’asimmetria informativa e la discrezionalità dell’amministrazione. Parametri idonei se applicati ad abbattere l’incertezza del quadro giuridico in cui le imprese attualmente operano. Essi sono evocati confusamente nei due schemi di d.d.l. presentati dal Governo. Nel saggio sono sinteticamente vagliati nelle loro modalità di applicazione. In questo ordine di idee sono poi individuate due misure che, a legislazione costituzionale invariata, possono indurre la semplificazione burocratica e rendere autonoma e responsabile l’iniziativa imprenditoriale. La responsabilità civile dei funzionari per danni e l’autorizzazione amministrativa generale costituiscono misure di portata generale, in grado, insieme alla disapplicazione giudiziaria, di innescare processi auto-alimentantisi di riduzione dell’inefficienza amministrativa e di apertura dei mercati alla concorrenza.

Costituzionalizzazione simbolica e decostituzionalizzazione di fatto dell’articolo 41 della Costituzione / DI GASPARE, Giuseppe. - In: AMMINISTRAZIONE IN CAMMINO. - ISSN 2038-3711. - (2011), pp. 1-25.

Costituzionalizzazione simbolica e decostituzionalizzazione di fatto dell’articolo 41 della Costituzione

DI GASPARE, GIUSEPPE
2011

Abstract

C’è sostanziale accordo, tra chi vuole modificare l’articolo 41 della Costituzione e chi è contrario, sul fatto che l’articolo 41 non tuteli l’economia di mercato. Per i primi, si tratta di una colpa e perciò l’articolo va emendato; per i secondi, invece, è se, del caso, una felice colpa e perciò va lasciato in pace. Secondo questi ultimi l’articolo 41 definisce un buon compromesso tra stato sociale ed economia di mercato, non ostacola le liberalizzazioni e va pertanto salvaguardato (da ultimo G. Zagrebelski; P. Rescigno). Anche il presente saggio sostiene la conservazione dell’attuale formulazione, ma per il diverso motivo che non è necessario cambiarlo perché, così come scritto, l’articolo 41 riconosce già pienamente il diritto fondamentale di iniziativa economica e quindi non è necessario riscriverlo per affermare quello che vi è già. Ne consegue che il cattivo stato di salute dell’economia di mercato in Italia non è imputabile all’articolo 41 ma piuttosto alla sua mancata applicazione. L’articolo 41, dunque, da imputato a parte lesa. Ed in effetti il saggio propone una lettura seconda la quale l’articolo 41 definisce un modello “testuale” di economia di mercato. Il riconoscimento dell’iniziativa economica privata come diritto costituzionalmente garantito ad ogni cittadino è limitato solo dal rispetto della dignità e della sicurezza delle persone. L’effettività del diritto costituzionale implica necessariamente l’apertura del mercato a tutti i cittadini, la parità di accesso tra gli stessi e dunque la concorrenza e – conseguentemente – l’economia di mercato data la sua corrispondenza all’utilità sociale. Solo quando la concorrenza non è possibile a causa dei fallimenti del mercato è ravvisabile in concreto il «contrasto con l’utilità sociale». In quei casi sono perciò ammissibili le misure escludenti l’iniziativa privata di cui all’articolo 43 della Costituzione. Altrimenti la legge non può inibire il libero svolgimento dell’iniziativa né contrastarla, può solo indirizzare e coordinare l’attività economica verso fini sociali, ma senza eliminare il mercato. Questa interpretazione testuale dell’articolo 41 si ricava applicando semplicemente il normale metodo analitico sistematico che si usa per l’applicazione della legge (cfr. l’articolo 12 del c.c. sull’interpretazione della legge). L’interpretazione testuale è però rimasta velata dalla notoria convinzione dell’assenza di un diritto soggettivo di iniziativa economica garantito dalla Costituzione. Si dà così per scontata l’assenza dell’ economia di mercato nell’articolo 41 rendendosi superflua una sua rilettura. Si abolisce in questo modo di fatto l’interpretazione testuale. Anche le proposte di modifica dell’articolo 41 attualmente sul tappeto ne sono prive. sebbene per ovvie ragioni di logica e di semantica dovrebbero contenere un’analisi dell’attuale testo per confrontarla con gli effetti delle modifiche da introdurre. In questo modo non si capisce neppure cosa viene emendato e perché e quali siano le differenze tra le nuove disposizioni e quelle precedenti. Si passa così conseguentemente ad un problema di metodo, come si interpreta la Costituzione ? Al fondo, la lettura dottrinaria stratificatesi nel tempo sembra basarsi su estrapolazioni parziali di enunciati costituzionali e loro concettualizzazione in valori ha comportato una specie di rimozione del testo sottostante. In questo modo, la Costituzione diviene il terreno di incontro e scontro dei valori in essa iscritti. Decontestualizzati e rappresentati come simboli, i valori si affrontano e si bilanciano attraverso la ponderazione reciproca in termini di compatibilità, proporzionalità, ragionevolezza. Per quello che riguarda l’art 41 tra valori, l’ «utilità sociale» finisce per sovrastare «l’iniziativa economica privata». In quanto astratta del testo quest’ultima non sarebbe un diritto costituzionale di ogni cittadino, ma al pari della prima la concettualizzazione di un interesse individualistico contrapposto a quello di tutti i consociati e per questo motivo inevitabilmente di minor rilievo costituzionale. Nell’olimpo dei simboli costituzionali : un dio minore. Il saggio Costituzionalizzazione simbolica e decostituzionalizzazione di fatto di M. Neves fornisce una convincente spiegazione del fenomeno. La lettura simbolica su base concettuale allontana l’interprete dal testo costituzionale e trasporta il dibattito nell’empireo dei significati concettuali. Neves propone di ricorrere all’interpretazione mezzi/fini per contrastarne l’applicazione : ricercare il significato del testo degli articoli e poi il modello testuale desumibile logicamente dallo loro connessione per verificarne la coerenza logica. Con questo metodo si riconduce la Costituzione, quale legge fondamentale, alla tipologia delle leggi e consente di porre con chiarezza il problema della sua applicazione. La legge costituzionale si interpreta e si applica in modo diverso dalla altre leggi? Nessuno apertamente affermerebbe il contrario. Se la risposta è dunque negativa anche per l’art 41si apre una diversa problematica. Ci si deve allora necessariamente chiedere il motivo per cui le disposizioni dell’articolo 41 che tutelano l’iniziativa economica come diritto costituzionale non prevalgano sulle norme di legge ordinaria contrastanti. Più esattamente per quale ragione queste ultime non vengano disapplicate. Nel saggio si ritiene la loro disapplicazione da parte del giudice ordinario ammissibile. Non vi è alcun divieto esplicito né nella Costituzione né nella legge istitutiva della Corte Costituzionale del 1948. Nessuna norma costituzionale impedisce, se non una silenziosa prassi difettiva, al giudice ordinario di accertare la lesione del diritto di iniziativa economica individuale in un giudizio a seguito di un’azione di riconoscimento o di danno proposta da un qualsiasi cittadino che si ritenga leso. Nella non giustiziabilità del diritto costituzionale si rinviene il punto critico del sistema e l’assenza dell’ economia di mercato. Non è sufficiente che il diritto di iniziativa economica sia “consacrato” in Costituzione: finché esso rimane “concretamente” senza tutela giudiziaria non ci può essere economia di mercato. La tutela della Corte Costituzionale è solo indiretta e molto mediata. Ed, in effetti va ricordato che secondo la Corte di Giustizia dei Diritti dell’Uomo di Strasburgo, la Corte Costituzionale italiana non è un giudice in senso proprio cui i cittadini possono rivolgersi per la difesa dei loro diritti. Nel nostro sistema giudiziario, dunque, il giudizio di legittimità costituzionale della Corte si presta ad essere necessariamente integrato con il rimedio della disapplicazione delle norme di legge contrastanti da parte del giudice ordinario. Del resto, è quello cui il giudice nazionale è tenuto nell’applicazione del diritto comunitario disapplicando le norme statali contrastanti. La disapplicazione appare il rimedio principale e soluzione della mancata applicazione dell’articolo 41 della Costituzione. Il disegno di legge del Governo e gli ultimi attualmente presentati insistono nel cercare una risposta al problema dove esso non c’è. Al di là delle intenzioni di liberalizzazioni, il d.d.l. approvato in Consiglio dei Ministri il 10 febbraio è sbagliato e va nella direzione opposta. Se approvato, rischia di creare un problema là dove non c’era cioè nel testo. Affidare alla legge ordinaria la tutela della libertà economica significa eliminare la tutela costituzionale dell’iniziativa economica. La legge ordinaria non è la soluzione ma fa parte del problema. I diritti fondamentali sono stati costituzionalizzati negli stati di diritto proprio per metterli al sicuro dagli ondeggiamenti delle maggioranze parlamentati per impedire che possano modificarli o sopprimerli con legge ordinaria. Affermare perciò che «tutto quello che non è vietato dalla legge è permesso» rende il legislatore ordinario arbitro dell’attività economica privata ed amplia il tasso di incertezza delle imprese data la flessibilità delle leggi (in particolare, nel nostro ordinamento : legge finanziaria, mille proroghe, leggi omnibus varie, legislazione regionale concorrente). Cresce così l’incertezza del diritto ed aumentano anche i costi ed i tempi dell’attività economica. Se le intenzioni sono quelle di innescare dei processi di liberalizzazione, allora il rimedio principale è la disapplicazione. Nel saggio si indicano nei paradigmi lecito/illecito ed ex ante/ex post i due schemi teorici giuridici da tenere presenti per ridurre l’asimmetria informativa e la discrezionalità dell’amministrazione. Parametri idonei se applicati ad abbattere l’incertezza del quadro giuridico in cui le imprese attualmente operano. Essi sono evocati confusamente nei due schemi di d.d.l. presentati dal Governo. Nel saggio sono sinteticamente vagliati nelle loro modalità di applicazione. In questo ordine di idee sono poi individuate due misure che, a legislazione costituzionale invariata, possono indurre la semplificazione burocratica e rendere autonoma e responsabile l’iniziativa imprenditoriale. La responsabilità civile dei funzionari per danni e l’autorizzazione amministrativa generale costituiscono misure di portata generale, in grado, insieme alla disapplicazione giudiziaria, di innescare processi auto-alimentantisi di riduzione dell’inefficienza amministrativa e di apertura dei mercati alla concorrenza.
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