“La parte della norma che il legislatore ha voluto mobile”. Kant, le clausole generali e il sindacato della Cassazione

Il tema delle clausole generali e sul relativo controllo in Cassazione offre un’originale prospettiva sugli odierni processi di produzione e applicazione del diritto: dalla ridefinizione della gerarchia delle fonti alla crisi dell’idea illuministica di certezza, passando per la dialettica tra il modello razionali-stico di qualificazione e regolazione delle condotte basato sullo schema della fattispecie ed un approccio empiristico, più sensibile al contributo che al processo di produzione del diritto forniscono, caso per caso, le Corti di giustizia. Ci si chiede anzitutto se il celebre sforzo compiuto da Kant nel costruire un giudizio che coniughi le stabili strutture della ragione con la ricchezza che deriva dal contatto con l’esperienza possa davvero offrire qualche spunto al giurista che fa uso di clausole generali, dunque di sintagmi che, da un lato, hanno una componente a priori, dall’altro veicolano un significato che si rivela solo nell’interazione con il caso pratico. Il processo di regolazione si trova oggi al cospetto di modelli complessi di azione ed organizzazione nei quali la qualificazione delle condotte e l’attribuzione delle responsabilità sono spesso insuscettibili di venir de-terminate in astratto e una volta per tutte . quell’incompletezza che prima era qualità esclusiva e un po’ ingombrante delle clausole generali, ora si ripresenta in disposizioni di diversi settori dell’ordinamento, fino a mettere in discussione la stessa idea di esaustività della previsione normativa. Il diritto è così costretto a farsi flessibile e a contaminarsi con il fatto. In ogni caso, pur in assenza di una precisa fattispecie costruita dal legislatore, il giudice non può muoversi discrezionalmente nel campo indeterminato dei significati della clausola. Assumono rilievo nuove istanze sociali e cambiamenti del costume, ma questi vanno valutati alla luce di «princìpi dell’ordinamento», «standards valutativi» della materia, prassi di settore, orientamenti della giurisprudenza. Va in questo senso rimarcata la funzione che possono svolgere le figure sintomatiche, da un lato nel supportare il giudice nell’opera di individuazione dei parametri normativi su cui deve basarsi l’integrazione della clausola generale, dall’altro nel rendere controllabile il suo giudizio, così da verificare se esso sia effettivamente costruito e motivato sulla base di una completa e persuasiva ricognizione degli standard valutativi interni all’ordinamento. In ogni caso, il giudice umano da solo potrebbe non farcela ad interpretare ed applicare le clausole generali garantendo davvero completezza dell’informazione, congruenza dell’argomentazione e ragionevole prevedibilità della decisione. Di qui l'invito ad uscire dall’impasse in cui siamo finiti, seguendo la via di una feconda interazione tra le umane facoltà e la straordinaria potenza di elaborazione e calcolo di quel Superhuman Power che oggi parla la lingua dell’intelligenza artificiale